Nguyễn Văn Bông – Luật Hiến pháp và Chính trị học (3)

Th8 20, 2013

Xem kì 1, kì 2

CHƯƠNG II: HIẾN PHÁP

Mục I: THẾ NÀO LÀ MỘT HIẾN PHÁP

Đoạn 1: ĐỊNH NGHĨA THỰC CHẤT VÀ ĐỊNH NGHĨA HÌNH THỨC

Đoạn 2: HIẾN PHÁP TỤC LỆ VÀ HIẾN PHÁP THÀNH VĂN

Đoạn 3: HIẾN PHÁP NHU TÍNH VÀ HIẾN PHÁP CƯƠNG TÍNH

Đoạn 1: ĐỊNH NGHĨA THỰC CHẤT VÀ ĐỊNH NGHĨA HÌNH THỨC

Sở dĩ có vấn đề định nghĩa thực chất và hình thức, là vì khi chúng ta định nghĩa một hành vi, một văn kiện, nhất là một hành vi pháp lý, chúng ta có thể đứng trên hai quan điểm: thực chất và hình thức.

Quan điểm thực chất nhấn mạnh vào mục tiêu, đối tượng, nội dung của hành vi cũng như của hoạt động. Quan điểm hình thức, trái lại, nhấn mạnh nơi thủ tục cũng như những cơ quan liên quan đến hành vi cùng hoạt động.

Với hai quan điểm đó, chúng ta sẽ lần lượt trình bầy định nghĩa Hiến pháp.

A. ĐỊNH NGHĨA THỰC CHẤT

Đứng trên quan điểm thực chất, Hiến pháp là tất cả các qui tắc pháp lý quan trọng nhất của quốc gia, là những qui tắc có tính cách hiến tính, những qui tắc ấn định hình thể quốc gia (quốc gia thống nhất hay quốc gia liên bang), ấn định chính thể (cộng hòa hay quân chủ), ấn định cơ quan điều khiển quốc gia cùng những thẩm quyền của cơ quan ấy. Tóm lại, Hiến pháp của một quốc gia là phản ảnh tổ chức chính trị của quốc gia đó.

B. ĐỊNH NGHĨA HÌNH THỨC

Đứng trên quan điểm hình thức, Hiến pháp là một văn kiện pháp lý tối quan trọng, một văn kiện chỉ có thể thành lập hoặc sửa đổi theo những thủ tục, những thể thức đặc biệt long trọng; thủ tục, thể thức có một giá trị cao hơn những thể thức hoặc thủ tục của những luật lệ thường. Ví dụ: Quốc hội có thể biểu quyết một đạo luật một cách dễ dàng; hay là một đạo luật để sửa đổi một đạo luật khác. Trái lại, trong rất nhiều trường hợp, cần phải một Quốc hội đặc biệt, thường thường gọi là Quốc hội Lập hiến, để soạn thảo Hiến pháp, đôi khi lại phải có cuộc trưng cầu dân ý mới có giá trị. Công việc sửa đổi Hiến pháp cũng vậy, theo những hình thức long trọng, khó khăn, đặc biệt.

C. NHẬN XÉT

Hai quan điểm trên đây có thể gặp nhau và cũng có thể không gặp nhau.

1. Thật vậy, đứng trên quan điểm thực chất, bất cứ một quốc gia nào cũng có Hiến pháp dù rằng không phải là một Hiến pháp theo định nghĩa hình thức. Để lấy một ví dụ, trường hợp Anh Quốc. Chúng ta có thể nói rằng Anh Quốc không có Hiến pháp, đứng trên quan điểm hình thức, vì rằng luật lệ ấn định tổ chức chính quyền Anh Quốc là luật lệ thường, và bất cứ một luật lệ thường nào cũng có thể hủy bỏ, ví dụ hình thức quân chủ ở Anh hoặc tính cách lưỡng viện ở Anh. Anh Quốc không có Hiến pháp về mặt hình thức – nhưng Anh Quốc đương nhiên có một Hiến pháp về mặt thực chất, vì công pháp của Anh Quốc gồm một số luật lệ mà nội dung liên quan đến tổ chức cơ quan công quyền. Tóm lại, có thể có luật lệ có tính cách hiến tính về nội dung nhưng không có tính cách long trọng về hình thức.

Trái lại có những luật lệ có tính cách hiến tính về hình thức nhưng về phương diện nội dung, không liên quan gì đến tổ chức chính quyền. Ví dụ trong một bản Hiến pháp có điều khoản thành lập một cơ quan nào đó. Nhưng qui tắc pháp lý liên quan đến[i] cơ quan này có tính hiến tính, vì đã được ấn định trong Hiến pháp, theo những thủ tục long trọng đặc biệt của Hiến pháp, nhưng thực chất không phải là qui tắc pháp lý về Hiến pháp vì không liên hệ gì đến tổ chức cơ quan công quyền.

2. Chúng ta nói rằng hai quan điểm – thực chất và hình thức – có thể không gặp nhau. Nhưng thường thường có thể gặp nhau, nhất là trong thế giới cận đại. Thường thường trong một quốc gia nào đó, chính những qui tắc có một đối tượng quan trọng (nghĩa là về mặt thực chất) là những qui tắc có một thủ tục và một hình thức long trọng. Bởi thế cho nên, khi chúng ta nói đến Luật Hiến pháp, chúng ta phải nghĩ đến những luật lệ tối cần, căn bản của tổ chức quốc gia mà những luật căn bản ấy, không phải luôn luôn, nhưng thường thường lại được ghép trong một văn kiện đặc biệt gọi là Hiến pháp.

Đoạn 2: HIẾN PHÁP TỤC LỆ VÀ HIẾN PHÁP THÀNH VĂN

A. HIẾN PHÁP TỤC LỆ

Nói đến Hiến pháp tục lệ là nghĩ đến một quốc gia trong ấy, các định chế căn bản được ấn định, không phải bởi một văn kiện long trọng, mà trái lại bởi những cổ phong tập tục, những qui tắc tục lệ, cổ phong vì qui tắc có giá trị không phải vì được ấn định bởi một cơ quan có thẩm quyền mà trái lại, vì được lặp đi lặp lại nhiều lần với một tin tưởng rằng đó là pháp lý.

Để lấy một ví dụ trường hợp Anh Quốc. Khi chúng ta muốn tìm hiểu chế độ chính trị Anh Quốc, ta không thể tìm đâu thấy một văn kiện duy nhất gọi là Hiến pháp. Cái mà chúng ta gọi là Hiến pháp Anh Quốc chỉ là một mớ tục lệ, cổ phong, những thực tiễn cổ truyền từ đời này qua đời nọ và đã được công nhận là định chế quốc gia. Nguyên tắc trách nhiệm của Tổng trưởng trước Hạ Nghị viện – để lấy một thí dụ – một nguyên tắc quan trọng như thế, chúng ta không tìm thấy ấn định bởi một văn kiện nào, mà chỉ là một tục lệ được công nhận mà thôi.

B. HIẾN PHÁP THÀNH VĂN

Nói đến Hiến pháp thành văn là nghĩ đến một văn kiện. Hiến pháp thành văn là một văn kiện lịch sử, được biên soạn theo một thủ tục long trọng, bởi một cơ quan có tính cách đặc biệt, văn kiện ghi chép mạch lạc các luật lệ có liên quan đến tổ chức chính quyền của một quốc gia.

Khác với Hiến pháp tục lệ gồm một mớ phong tục rải rác đó đây, Hiến pháp thành văn qui tụ trong một văn kiện, những định luật căn bản về tổ chức cơ quan công quyền.

C. NHẬN XÉT

1. Nhận xét thứ nhất liên quan đến Hiến pháp tục lệ và Hiến pháp thành văn là đứng trên phương diện lịch sử, Hiến pháp tục lệ có trước Hiến pháp thành văn. Sự kiện này rất dễ hiểu, vì ở bất cứ thời đại nào, trong bất cứ xứ nào, mỗi quốc gia cần phải có một số qui tắc tổ chức chính quyền, trước khi kỹ thuật về luật pháp thành văn ra đời. Các qui tắc ấy – dù không được ghi chép vào một văn kiện – cũng phải có và đã có trong bất cứ một xứ nào để chỉnh đốn cuộc sinh hoạt chính trị.

2. Nhận xét thứ hai – đó là hậu quả của nhận xét thứ nhất – là Hiến pháp thành văn có một lịch sử mới mẻ. Thật vậy, mãi đến cuối thế kỷ 18, Hiến pháp thành văn hay nói cho đúng hơn là ý kiến thảo Hiến pháp thành văn mới thấy xuất hiện và áp dụng. Và chính nguyên nhân đó đã phát sinh ra Hiến pháp thành văn trong những quốc gia vừa thu hồi nền độc lập chống Anh Quốc và kế đó là Hiến pháp của quốc gia Liên bang Hoa Kỳ (1787).

Tại sao ý kiến thảo Hiến pháp thành văn chỉ thấy xuất hiện ở thời cận đại? Vì một lẽ giản dị là ở cuối thế kỷ thứ 18 là lúc mà lý thuyết dân chủ, tự do đã được thấm nhuần và là thời kỳ của phong trào quần chúng tranh thủ tự do dân chủ được đẩy mạnh. Những lý thuyết gia cũng như những đại diện của giai cấp trung lưu đương thời quan niệm rằng các tự do công cộng, tự do cá nhân, tất cả những thắng lợi của quần chúng chống áp bức và chuyên chế cần phải được bảo đảm. Và không có một phương thức bảo đảm cụ thể nào bằng ghi lại trong một văn kiện long trọng, những tự do ấy để bắt buộc chính quyền phải thi hành.

Tóm lại, Hiến pháp thành văn là một bảo đảm chống lại sự chuyên chế của chính quyền – của những nhà cầm quyền tạm thời – vì ghi chép trong một văn kiện những quyền hạn cũng như nghĩa vụ của công dân và chính quyền tức là gián tiếp xác định, công nhận tự do của công dân đồng thời hạn chế một phần nào sự độc đoán của chính quyền.

Nước Pháp bắt đầu từ 1791 với nền Đệ nhất Cộng hòa đã liên tiếp thảo nhiều Hiến pháp thành văn.

3. Nhận xét thứ ba là vẫn biết rằng trên phương diện tổng quát chúng ta có thể phân loại một cách rõ rệt Hiến pháp thành văn và Hiến pháp tục lệ. Tuy nhiên cần phải phân định rằng trong thực tế có một sự lẫn lộn, nghĩa là không có Hiến pháp hoàn toàn theo hình thức thành văn cũng như không có Hiến pháp hoàn toàn theo hình thức tục lệ.

Thật vậy, khi chúng ta định nghĩa Hiến pháp tục lệ, chúng ta có lấy thí dụ Anh Quốc. Nhưng dù trong trường hợp Anh Quốc đi nữa, vẫn biết rằng một phần lớn luật Hiến pháp gồm những tục lệ, cổ phong nhưng bên cạnh các tục lệ ấy cũng có những bản văn liên hệ đến tổ chức chính quyền như Luật về Nhân quyền (Bill of right 1680) như luật ấn định qui chế Thượng Nghị viện Anh (Parliament Act 1911).

Ngược lại, một Hiến pháp thành văn trong một quốc gia nào dù có dài cho thế mấy đi nữa, cũng không thể ghi chép tất được. Cuộc sinh hoạt chính trị rất phức tạp, guồng máy chính trị điều hành rất tế nhị, đôi khi phải dựa theo những tập tục, những thành lệ đã được công nhận bởi giới chính trị, mặc dù các tập tục ấy không có ghi trong Hiến pháp.

Tóm lại, trong thực tế, có một sự lẫn lộn tục lệ và văn kiện và chính cái mớ văn kiện và tục lệ ấy, bổ túc lẫn nhau là những qui tắc căn bản của tổ chức chính quyền trong một quốc gia.

Đoạn 3: HIẾN PHÁP NHU TÍNH VÀ HIẾN PHÁP CƯƠNG TÍNH

Sự phân biệt này liên hệ đến mối tương quan giữa các đạo luật có hiến tính và đạo luật thường.

A. HIẾN PHÁP NHU TÍNH

Một Hiến pháp nhu tính là một Hiến pháp có thể sửa đổi hay được sửa đổi bởi chính những cơ quan và theo chính những thủ tục được áp dụng cho luật lệ thường. Nói như thế, có nghĩa là Hiến pháp không có tính cách ưu thế. Không có một sự đẳng cấp giữa luật Hiến pháp và luật thường. Tóm lại, khái niệm Hiến pháp nhu tính có hai hậu quả sau đây:

1. Không có đẳng cấp, không có sự phân biệt về hình thức giữa luật thường và Luật Hiến pháp mặc dù nội dung của hai loại luật này hoàn toàn khác biệt. Chúng ta có thể nói rằng một quốc gia có Hiến pháp nhu tính, như trường hợp Anh Quốc, là một quốc gia không có Hiến pháp về mặt hình thức.

2. Không có cách hạn chế quyền hạn của nhà cầm quyền. Vì Luật Hiến pháp không có tánh cách ưu thế, một đạo luật thường cũng có thể sửa đổi một đạo luật có tính hiến tính, lẽ dĩ nhiên chính quyền không bị ràng buộc thực sự.

B. HIẾN PHÁP CƯƠNG TÍNH

Nói đến Hiến pháp cương tính tức là xác nhận rằng Hiến pháp có ưu thế trong hệ thống luật pháp của quốc gia. Sự ưu thế này đưa đến những hậu quả sau đây:

1. Sự phân biệt giữa quyền lập hiến và các quyền được thiết định. Từ Hiến pháp mà các cơ quan công quyền nhận lãnh thẩm quyền. Ví dụ: chiếu theo Hiến pháp mà quyền lập pháp được hành xử bởi Quốc hội, quyền Hành pháp bởi Vua, Tổng thống, Chủ tịch hay Tổng trưởng. Nói một cách khác, có một sự phân biệt giữa quyền lập hiến, quyền nguyên thủy, tối cao và các quyền khác được thiết lập từ quyền nguyên thủy đó. Chúng ta có thể nói rằng Hiến pháp – Hiến pháp cương tính – “tổ chức thẩm quyền”. Có nghĩa là quyền hạn nhìn nhận cho các cơ quan lập pháp, hành pháp hay tư pháp không phải là quyền hạn của các cơ quan đó mà trái lại là thẩm quyền giao phó bởi Hiến pháp.

2. Sự phân biệt giữa luật Hiến pháp và luật thường. Sự phân biệt này, chúng ta có thể quan niệm trên hai phương diện: thực chất và hình thức. Trên phương diện thực chất, Hiến pháp bao gồm các qui tắc tối cần, căn bản về tổ chức chính quyền; luật thường nhằm mục tiêu thỏa mãn nhu cầu công cộng thường xuyên mà cơ quan lập pháp thường có thể làm được.

Sự phân biệt giữa Luật Hiến pháp và luật thường rất quan trọng về phương diện hình thức; Hiến pháp được thiết lập và sửa đổi bởi cơ quan và theo thủ tục khác hẳn cơ quan và thủ tục thường được áp dụng cho luật thường. Nói như thế có nghĩa là luật lệ thường phụ thuộc Luật Hiến pháp. Khi có một Hiến pháp cương tính, luật pháp thường không thể sửa đổi Hiến pháp, mà cũng không thể đi ngược lại những điều khoản của Luật Hiến pháp. Một đạo luật đi ngược lại với Hiến pháp là một đạo luật bất hợp hiến. Và bất hợp hiến là bất hợp pháp.

Mục II: THIẾT LẬP HIẾN PHÁP

Đoạn 1: QUYỀN LẬP HIẾN

Đoạn 2: NHỮNG PHƯƠNG THỨC THIẾT LẬP HIẾN PHÁP

Đoạn 1: QUYỀN LẬP-HIẾN

A. ĐỊNH NGHĨA VÀ ĐẶC TÍNH

1. Ai lập ra Hiến pháp? Ai có quyền lập hiến? Thế nào là quyền lập hiến? Quyền lập hiến một quyền tối quan trọng – vì là quyền xây dựng nền tảng pháp lý đầu tiên, xây dựng căn bản của tổ chức chính trị của một quốc gia.

Đặc tính của quyền lập hiến là thể hiện chủ quyền quốc gia một cách toàn diện, vì quyền lập hiến, chung qui, là quốc gia tự đặt cho mình những quy tắc tổ chức và điều hành. Trên phương diện đó, quyền lập hiến là một quyền nguyên thủy. Vì nó thể hiện chủ quyền quốc gia, mà chủ quyền quốc gia là quyền nguyên thủy, quyền lập hiến phải là một quyền nguyên thủy.

Nguyên thủy ở đây có nghĩa là quyền lập hiến – trên phương diện pháp lý – không bị giới hạn bởi một điều kiện nào vì chính nó đặt ra luật lệ đầu tiên của tổ chức pháp lý trong quốc gia và chính vì chưa có Hiến pháp áp dụng.

Chúng ta có nhấn mạnh rằng trên phương diện pháp lý cơ quan lập hiến hoàn toàn tự do trong việc soạn thảo Hiến pháp. Tuy nhiên đó chỉ là nguyên tắc. Nguyên tắc này cần phải áp dụng một cách mềm dẻo.

2. Trong những trường hợp nào, hoàn cảnh nào có vấn đề thay đổi Hiến pháp, có vấn đề áp dụng quyền lập hiến?

Trước nhất, có những sự thay đổi đột ngột trật tự pháp lý, thay đổi có tính cách bạo động và là hậu quả của những hiện tượng chính trị mang danh cách mạng hay đảo chính. Đặc điểm của phong trào cách mạng hay những cuộc đảo chính đó là những hành vi bạo động được thực hiện ngoài trật tự pháp lý. Và hậu quả là quyền lập hiến lọt vào tay những kẻ nắm quyền lực lúc ấy.

1. Sau cuộc đảo chính, một nhà độc tài có thể sử dụng quyền lập hiến và đặt cho quốc gia một Hiến pháp của họ.
2. Hoặc chính cơ quan lập pháp sẽ nắm quyền lập hiến.
3. Hoặc những cuộc khủng hoảng chính trị bạo động có thể đưa đến việc thành lập một chính phủ lâm thời. Và chính phủ lâm thời này – sau khi nắm trọn quyền lãnh đạo – sẽ triệu tập một Quốc hội Lập hiến với nhiệm vụ thiết lập Hiến pháp.

Trong tất cả những trường hợp vừa kể – điều cần lưu ý là chắc chắn là Hiến pháp mới sẽ được thành lập trong những điều kiện và thể thức hoàn toàn khác hẳn điều kiện và thể thức được ấn định bởi[ii] Hiến pháp cũ bị xóa bỏ, và quyền lập hiến được sử dụng bởi cơ quan hay nhân vật nào “nắm lấy” được nó trong những hoàn cảnh đặc biệt ấy.

Trường hợp thứ hai áp dụng quyền lập hiến là trường hợp thay đổi Hiến pháp. Trong trường hợp này quyền lập hiến sẽ được sử dụng bởi những cơ quan và theo những thể thức được ấn định ngay trong bản Hiến pháp. (Chúng ta sẽ bàn nhiều khi đề cập đến việc sửa đổi Hiến pháp.)

B. VẤN ĐỀ PHÂN CHIA QUYỀN LẬP HIẾN VÀ CÁC QUYỀN ĐƯỢC THIẾT LẬP

Nói rằng quyền lập hiến có tính cách nguyên thủy và vô hạn chế tức là khẳng định sự ưu thế của quyền lập hiến trên các quyền được thiết lập. Vì quyền lập hiến ấn định và tổ chức các quyền khác, vì các quyền khác đi từ quyền lập hiến, hậu quả đương nhiên là tính cách ưu thế của quyền lập hiến. Đó là nguyên tắc không chối cãi. Những nguyên tắc ưu thế của quyền lập hiến cần phải được quan niệm như thế nào? Đây là một vấn đề được tranh luận sôi nổi, chúng ta có thể tóm tắt như sau:

1. Quan niệm thứ nhất cho rằng quyền lập hiến thể hiện ý chí của quốc dân, quan niệm này được dựa trên 3 ý tưởng. Thật vậy, khái niệm Hiến pháp phản ảnh hai sự tổng hợp và phân chia cơ quan công quyền. Những quyền được thiết lập ấn định bởi Hiến pháp là những quyền bị phân chia. Nhưng tất cả các quyền đều là sản phẩm của ý chí chung, của quốc dân. Hơn nữa, ưu thế của quyền lập hiến nhằm bảo đảm sự hiện hữu của tự do cá nhân bằng cách ấn định giới hạn quyền lực của các cơ quan được thiết lập – và nhất là cơ quan lập pháp – giới hạn mà các cơ quan này không thể vượt qua, giới hạn ghi rõ trong Hiến pháp. Ý tưởng thứ ba là Hiến pháp chi phối các quyền được thiết lập, nhưng Hiến pháp không thể bó buộc quốc dân vì chính quốc dân là tác giả của Hiến pháp. Quốc dân có thể bất cứ lúc nào sửa đổi hoặc làm lại Hiến pháp.

Quan niệm quyền lập hiến phản ảnh ý chí của quốc dân đưa đến hậu quả tối quan trọng là cơ quan có quyền lập hiến được giao phó toàn quyền lực của quốc dân.

2. Quan niệm thứ hai cho rằng để hành xử quyền lập hiến không cần phải triệu tập những cơ quan đặc biệt mà chỉ cần có những cơ quan có tính cách đại diện về nhiệm vụ là phát biểu ý chí của quốc gia.

Bởi thế, cơ quan lập hiến; nghĩa là cái quyền đặc biệt nhưng giới hạn của quốc gia, cái quyền thiết lập cơ quan và ấn định thẩm quyền của các cơ quan. Nói cách khác, cơ quan lập hiến không thể hành xử bất cứ một quyền nào mà chỉ thiết lập cơ quan có nhiệm vụ hành xử các quyền ấy.

C. NHỮNG GIỚI HẠN CỦA QUYỀN LẬP HIẾN

Vẫn biết rằng quyền lập hiến là một quyền nguyên thủy – nghĩa là cơ quan lập hiến hoàn toàn tự do trên phương diện lý thuyết – nhưng trong thực tế có những điều kiện, có những hiện tượng khách quan giới hạn một phần nào tự do ấy.

a. Triết lý chính trị: những dữ kiện căn bản liên hệ đến triết lý chính trị, cơ quan lập hiến không thể đi ngược lại. Ví dụ vì đây là trường hợp thông thường – cơ quan lập hiến là một Quốc hội dân cử. Một Quốc hội dân cử, được trao quyền lập hiến gián tiếp có nghĩa là nguyên tắc chủ quyền nhân dân và tự do dân chủ được công nhận và xác định. Trong trường hợp này cơ quan lập hiến không thể đi ngược lại nguyên tắc ấy, ví dụ như thảo một bản Hiến pháp có tính cách ít dân chủ, nếu không phản dân chủ. Đề nghị một chế độ quân chủ hoặc độc đoán… Làm như vậy tức là hủy bỏ căn bản của chính mình.

b. Trở lực thứ hai cho cơ quan lập hiến là những cái mà người ta gọi là luật pháp lý tưởng, luật pháp thiên nhiên. Đó là những nguyên tắc hơi trừu tượng, có tính cách giáo lý nhưng được thấm nhuần trong tâm tính nhân loại. Công bình xã hội, nhân phẩm con người – ý niệm mênh mông ấy nhà lập hiến phải chú ý.

c. Sự kiện đã có trong một quốc gia: là tổ chức chính quyền đã có. Những định chế chính trị đã có và đã được điều hành trong một giai đoạn lịch sử bắt buộc nhà lập hiến phải để ý.

Đoạn 2: NHỮNG PHƯƠNG THỨC THIẾT LẬP HIẾN PHÁP

Quyền lập hiến – như chúng ta đã biết – biểu hiện chủ quyền quốc gia – và là một quyền nguyên thủy. Trên nguyên tắc hoàn toàn tự do nhưng những điều kiện thực tế giới hạn một phần nào nội dung tự do ấy.

Và chính những điều kiện thực tế đó ảnh hưởng đến phương thức của việc thành hình Hiến pháp. Tùy theo mỗi quốc gia, tùy theo giai đoạn lịch sử, một phương thức nhất định được áp dụng.

Một cách tổng quát, chúng ta có thể nói rằng có 3 phương thức thiết lập Hiến pháp:

A. PHƯƠNG THỨC BAN BỐ

Phương thức này có tính cách độc đoán, và thường được xem là một ân huệ. Một cá nhân, nhà vua, một nhà độc tài hay một ủy ban được chỉ định tự thảo ra một văn kiện rồi mang ra ban bố cho quốc dân. Lẽ dĩ nhiên đây là một phương thức ít dân chủ. Lịch sử chính trị nước Pháp cũng như giai đoạn hiện tại của nước ta đã chứng minh phương thức này.

a. Ở nước Pháp, năm 1814, 1830, chúng ta thấy các vị vua Louis 18, Louis Philippe tự ý ban bố một Hiến chương làm nền tảng cho tổ chức chính quyền. Hiến chương là một hình thức phôi thai, sơ khai của Hiến pháp. Tóm lại, là một văn kiện mà một vị lãnh đạo tự ý ban hành có lẽ vì nhận thức rằng nó phù hợp với giai đoạn lịch sử ấy.

b. Lịch sử chính trị Việt Nam hơn hai năm nay cho chúng ta một trường hợp điển hình về phương thức ban bố này. Chắc hẳn các bạn còn nhớ sau ngày Cách mạng, có những Hiến ước tạm thời số 1, số 2, tháng 8 năm 1964, có Hiến chương Vũng Tàu, tháng 10-1964 Hiến chương, và Ước pháp Tạm thời ngày 19-6-65 hiện nay được áp dụng. Đặc tính chung của các văn kiện mà chúng ta vừa kê khai đó là tất cả đều do một cơ quan tự ý ban bố. Hội đồng Quân đội Cách mạng, Thượng Hội đồng Quốc gia, Đại Hội đồng Quân lực.

B. PHƯƠNG THỨC QUỐC HỘI LẬP HIẾN

Quốc hội Lập hiến là Quốc hội được trao quyền lập hiến, nghĩa là nhiệm vụ thiết lập Hiến pháp. Đây là một phương thức tiến bộ và dân chủ. Toàn dân bầu một Quốc hội rồi ủy cho cái Quốc hội ấy quyền lập hiến. Phương thức này được áp dụng trong nhiều xứ Âu Mỹ nhất là sau một cuộc cách mạng dân tộc.

Ngay tại nước ta. Quốc hội Lập hiến đã được triệu tập ngày 15-3-1956 và đã thảo Hiến pháp 26-10-1956, có một biệt hiệu “Hiến pháp Cộng hòa Nhân vị”. Và ngày 11-9-1966 một Quốc hội Lập hiến thứ hai được triệu tập để soạn thảo Hiến pháp tương lai.

Cần phải nhấn mạnh là sở dĩ người ta gọi Quốc hội Lập hiến là vì đó là một quốc dân đại hội do toàn dân bầu ra với một nhiệm vụ, sứ mạng duy nhất là đặt cái nền tảng pháp lý đầu tiên cho quốc gia, nghĩa là thiết lập Hiến pháp. Một khi thảo xong và Hiến pháp được ban hành, thì Quốc hội Lập hiến chấm dứt nhiệm vụ.

Tuy nhiên các bạn cũng cần lưu ý là trong thời kỳ soạn thảo Hiến pháp – có thể kéo dài năm, sáu tháng – mặc dù chỉ có nhiệm vụ lập hiến nhưng vì chưa có tổ chức chính quyền, Quốc hội Lập hiến kiêm luôn cả quyền lập pháp. Đó là một nguyên tắc thông thường của Luật Hiến pháp trong thời kỳ chưa có Hiến pháp.

C. PHƯƠNG THỨC TRƯNG CẦU DÂN Ý

Ở đây là thỉnh cầu ý dân, hỏi ý kiến, thăm dò lòng dân. Phương thức trưng cầu dân ý thường thường được áp dụng trong hai trường hợp:

• Hoặc một Ủy ban soạn thảo Hiến pháp soạn một dự án. Dự án này đem ra trưng cầu dân ý xem coi đa số dân chúng chấp thuận hay không.
• Hoặc Quốc hội Lập hiến soạn dự án Hiến pháp. Dự án này lại phải đem ra trưng cầu dân ý.

Phương thức trưng cầu dân ý có ý nghĩa quan trọng này: trong cả hai trường hợp Hiến pháp chỉ thành Hiến pháp sau khi được toàn dân chấp thuận.

Đó là một điểm cần lưu ý, khi chúng ta đề cập đến phương thức thứ nhì là phương thức Quốc hội Lập hiến, chúng ta có nói rằng Quốc hội ấy biểu quyết chấp thuận, chúng ta có ngay một bản Hiến pháp. Đó là một bản Hiến pháp của quốc gia nhưng trong thực tế đó là một bản Hiến pháp của Quốc hội Lập hiến.

Ở đây – trường hợp trưng cầu dân ý – sau khi Quốc hội Lập hiến biểu quyết chấp thuận bản Hiến pháp – quyết định ấy chỉ được xem là một dự thảo Hiến pháp. Dự thảo ấy chỉ trở thành Hiến pháp sau khi thăm dò ý dân và được sự chấp thuận.

Trưng cầu dân ý là một phương thức hết sức dân chủ vì chính quốc dân phát biểu thẳng ý kiến của mình, và sử dụng trực tiếp quyền lập hiến.

Một thí dụ điển hình về việc áp dụng phương thức trưng cầu dân ý: Trường hợp nước Pháp sau Thế chiến thứ hai, năm 1946.

Dân Pháp bầu một Quốc hội Lập hiến. Quốc hội Lập hiến này soạn thảo và biểu quyết một dự thảo ngày 19-4-1946. Dự thảo này, kế đó, đem trưng cầu dân ý đã bị quốc dân Pháp bác bỏ bằng 10 triệu phiếu nghịch đối với 9 triệu rưởi phiếu thuận.

Tháng 5-1946 dân Pháp lại bầu một Quốc hội Lập hiến thứ hai. Quốc hội Lập hiến thứ hai này thảo một Hiến pháp khác. Và chính dự thảo thứ hai này được dân chúng chấp thuận và trở thành Hiến pháp của Đệ tứ Cộng hòa Pháp, đến năm 1958.

Tóm lại, phương thức thứ ba là trưng cầu dân ý. Chúng ta cũng nên thêm rằng đây là một phương thức dân chủ thật nhưng rất tốn kém và mất thì giờ nhất là khi trưng cầu dân ý đi đôi với Quốc hội Lập hiến.

Vì thế để giản dị hóa, ngày nay các quốc gia thường áp dụng:

• Hoặc Quốc hội Lập hiến
• Hoặc Ủy ban chuyên môn + Trưng cầu dân ý.

Mục III: TU CHÍNH HIẾN PHÁP

NHẬN XÉT TỔNG QUÁT

Đoạn 1: AI CÓ QUYỀN ĐỀ NGHỊ TU CHÍNH HIẾN PHÁP?

Đoạn 2: NHỮNG PHƯƠNG THỨC TU CHÍNH HIẾN PHÁP

NHẬN XÉT TỔNG QUÁT

1. Hiến pháp, dù nó có long trọng, có căn bản đến đâu, dù nó có được thiết lập trong những điều kiện khó khăn và được soạn thảo một cách kỹ lưỡng, Hiến pháp dù sao vẫn là một văn kiện pháp lý, một sáng tác của con người. Mà một sáng tác của con người lẽ dĩ nhiên phản ảnh một phần nào tâm trạng, hoài bão của những người ở thế hệ đó và phù hợp với hoàn cảnh lịch sử trong một giai đoạn nhất định nào đó.

Sau một thời gian áp dụng, với cái đà tiến triển của nhân loại cũng như với sự thay đổi điều kiện thực tế, kỹ thuật cũng như tâm tính của con người, Hiến pháp có thể không còn phù hợp với giai đoạn mới và vấn đề được đặt ra là phải tu chính, cập nhật hóa cái văn kiện ấy. Cần phải nói thêm – vì đây là một điều dĩ nhiên – rằng khi chúng ta đề cập đến vấn đề sửa đổi, chúng ta gián tiếp và đương nhiên nhận rằng cái Hiến pháp đó, cái khung cảnh chính trị đó, tương đối và một cách tổng quát còn “xài được” và chỉ cần sửa đổi một vài điều khoản nào đó thôi. Nếu toàn bộ xét thấy quá lỗi thời thì lẽ tất nhiên, không phải vấn đề sửa đổi được đặt ra mà trái lại vấn đề hủy bỏ và thiết lập Hiến pháp mới.

Đó là nhận xét thứ nhất: vấn đề tu chỉnh một vài điều khoản của Hiến pháp để cho văn kiện này phù hợp với hoàn cảnh chính trị trong một giai đoạn nhất định.

2. Nhận xét thứ hai: vấn đề sửa đổi liên quan đến nhu tính hay cương tính của Hiến pháp. Hẳn các bạn còn nhớ, khi đề cập đến sự phân biệt giữa Hiến pháp nhu tính và cương tính, chúng ta có nhấn mạnh rằng sự phân biệt này dựa trên tiêu chuẩn sửa đổi.

Một Hiến pháp nhu tính – mặc dù gồm những luật lệ căn bản tổ chức quốc gia trên phương diện thực chất – không có ưu thế – nghĩa là giá trị pháp lý của Hiến pháp nhu tính ngang với luật thường. Vấn đề sửa đổi Hiến pháp trong trường hợp Hiến pháp nhu tính – không thành vấn đề vì sửa đổi rất dễ dàng: đã có một giá trị pháp lý ngang với luật thường thì cơ quan lập pháp có thể bất cứ lúc nào sửa đổi cũng được và bất cứ điều khoản nào của Hiến pháp. Một sự biểu quyết của Quốc hội là sửa đổi ngay Hiến pháp.

Vấn đề sửa đổi Hiến pháp chỉ có tầm quan trọng đối với Hiến pháp cương tính. Vì Hiến pháp cương tính là một Hiến pháp khó sửa đổi. Như chúng ta đã biết Hiến pháp cương tính là một Hiến pháp được thiết lập trong những điều kiện đặc biệt, thường thường bởi một cơ quan đặc biệt, theo những thủ tục long trọng. Lẽ tất nhiên đã thiết lập trong điều kiện đó, thì sửa đổi không phải dễ dàng.

Tóm lại, vấn đề tu chính Hiến pháp chỉ thực sự đặt cho Hiến pháp cương tính. Thường thường các điều khoản về phương thức sửa đổi, cơ quan có thẩm quyền sửa đổi, cũng như thủ tục cần phải theo được ghi rõ ngay trong bản Hiến pháp.

Đứng trên phương diện tổng quát, về vấn đề tu chính Hiến pháp, chúng ta sẽ lần lượt trình bầy trong đoạn 1: Ai có quyền đề nghị tu chính? và đoạn 2: Những phương thức tu chính.

Đoạn 1: AI CÓ QUYỀN ĐỀ NGHỊ TU CHÍNH HIẾN PHÁP?

Sửa đổi một văn kiện căn bản không phải là một trò chơi. Vì thế không phải bất cứ ai cũng có quyền đề nghị sửa đổi. Vì phải có lý do đặc biệt và thực tế.

Thường thường thì tùy theo Hiến pháp và tùy theo hoàn cảnh chính trị của mỗi quốc gia, quyền đề nghị có thể giao cho cơ quan hành pháp, cơ quan lập pháp, hay cho đa số quốc dân.

1. Cơ quan hành pháp

Quyền đề nghị tu chính Hiến pháp giao cho vị Quốc trưởng hoặc Tổng thống. Ví dụ: Đệ nhất và Đệ nhị Đế quốc Pháp.

2. Cơ quan lập pháp

Có nhiều Hiến pháp giao quyền đề nghị cho Nghị viện. Ví dụ ở Mỹ: Quốc hội Liên bang hoặc 2/3 các nghị viên các tiểu bang có quyền đề nghị.

3. Cả hai cơ quan hành pháp và lập pháp

Hiến pháp 1875 của Pháp.

Điều 103 Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa năm 1967.

“Tổng thống, quá bán tổng số dân biểu hay quá bán tổng số nghị sĩ có quyền đề nghị tu chính Hiến pháp.”

“Tổng thống theo đề nghị của Thủ tướng và Quốc hội có sáng quyền tu chính.” (điều 89)

3. Quốc dân

Hiến pháp 1793 của Pháp dự liệu là quốc dân có thể yêu cầu thành lập một hội nghị để sửa đổi Hiến pháp.

Ở Thụy Sĩ một nhóm công dân có thể đề nghị sửa đổi Hiến pháp. Ngoài ra, cần phải thêm rằng có những Hiến pháp trong ấy vấn đề sửa đổi có tính cách đương nhiên sau một thời gian nhất định. Ví dụ Hiến pháp Bồ Đào Nha ấn định rằng cứ sau 5 năm Hiến pháp phải được sửa đổi.

Đoạn 2: NHỮNG PHƯƠNG THỨC TU CHÍNH HIẾN PHÁP

Như chúng ta đã biết, trước khi sửa đổi cần phải có đề nghị chu đáo. Và chúng ta đã biết trong thực tế có những cơ quan nào có quyền đề nghị.

Vấn đề đặt ra là bây giờ là hỏi theo những phương thức nào, nghĩa là ai có quyền sửa đổi, cơ quan nào và thẩm quyền của cơ quan ấy. Chúng ta sẽ lần lượt trình bầy cơ quan và thẩm quyền của cơ quan ấy.

Vấn đề chỉ định cơ quan có nhiệm vụ sửa đổi Hiến pháp tùy thuộc ý định của nhà lập hiến khi soạn thảo Hiến pháp. Ý định ấy là muốn hay không muốn cho bản Hiến pháp sắp ra đời có tính cách quan trọng và có một ưu thế tuyệt đối.

Thật vậy, nếu nhà lập hiến muốn giữ cho bản Hiến pháp – và đồng thời chế độ chính trị qui định bởi Hiến pháp một tính cách lâu dài, bền vững thì lẽ tất nhiên về những điều khoản liên hệ đến việc sửa đổi, họ sẽ qui định một thủ tục phức tạp, khó khăn để cho việc sửa đổi khó mà thực hiện.

Trái lại nếu nhà lập hiến quan niệm rằng bản Hiến pháp mà họ cho ra đời cần phải luôn luôn tiến triển nhanh nhẹn với tình thế khi cần, thì thường thường họ ấn định một thủ tục giản dị cho việc tu chỉnh.

Tùy theo ý tưởng căn bản đó, chúng ta có thể tìm thấy 3 phương thức tu chính.

A. CƠ QUAN

a. Cơ quan lập pháp thường

Đây là phương thức thông thường nhất. Quyền tu chính Hiến pháp được giao phó cho cơ quan lập pháp. Nhưng nếu cơ quan lập pháp thường lại có thể biểu quyết bất cứ một đạo luật nào để sửa đổi Hiến pháp thì Hiến pháp trong tình trạng ấy không có tính cách ưu thế của nó. Bởi thế, mặc dù giao cho cơ quan lập pháp thường nhưng để nhấn mạnh tầm quan trọng của Hiến pháp người ta đặt ra một thủ tục đặc biệt long trọng và khó khăn hơn thủ tục lập pháp thường.

Ví dụ trong một xứ mà Quốc hội có hai Viện. Hiến pháp có thể ấn định rằng đề nghị sửa đổi phải được mỗi Viện thỉnh cầu với đa số tuyệt đối. Rồi sau đó dự thảo sửa đổi phải được hai Viện họp lại thành một và biểu quyết với đa số tuyệt đối hay ¾ hay 2/3 v.v…

Ví dụ: Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa 1956, điều 92 “Đề nghị sửa đổi Hiến pháp chỉ được chấp thuận nếu ¾ tổng số dân biểu tán thành, trong một cuộc minh danh và đích thân đầu phiếu”. Điều 105 Hiến pháp VNCH 1967: “Quyết nghị tu chính Hiến pháp phải hội đủ hai phần ba tổng số dân biểu và nghị sĩ”.

b. Một hội nghị dân cử đặc biệt

Qui định trong Hiến pháp rằng muốn sửa đổi Hiến pháp phải có một hội nghị đặc biệt chứng tỏ rằng ý chí của nhà lập hiến là giữ cho bản Hiến pháp một tính cách long trọng. Thật vậy, muốn sửa đổi Hiến pháp cần phải có một hội nghị dân cử. Và hội nghị có tính cách đặc biệt là có nhiệm vụ duy nhất sửa đổi Hiến pháp. Xong nhiệm vụ hội nghị này cũng hết. Phương thức này áp dụng tại Hoa Kỳ.

“Quốc hội, khi 2/3 xét là cần thiết, sẽ đề nghị các tu chánh án cho bản Hiến pháp này, hoặc theo lời yêu cầu của các cơ quan lập pháp của 2/3 các tiểu bang sẽ triệu tập một hội nghị để đề nghị các tu chính án đó. Trong trường hợp nào cũng vậy, các tu chính án đó sẽ có hiệu lực về mọi phương diện, như là một phần của Hiến pháp này, khi đã được phê chuẩn bởi các cơ quan lập pháp của ¾ các tiểu bang, hoặc bởi các hội nghị của ¾ các tiểu bang tùy theo thể thức phê chuẩn do Quốc Hội đề nghị”. (Điều 5 Hiến pháp Hoa Kỳ)

c. Quốc dân tham dự trực tiếp vào việc sửa đổi Hiến pháp.

Phương thức này có thể áp dụng trong hai trường hợp:

1. Cơ quan lập pháp thường đảm nhiệm công việc sửa đổi. Tuy nhiên dự thảo sửa đổi cần phải đem ra trưng cầu dân ý để quốc dân duyệt y. Lẽ tất nhiên khi đa số dân chúng không chấp thuận dự thảo sửa đổi của cơ quan lập pháp thì đề nghị sửa đổi không có giá trị. Ví dụ điều 89 đoạn 2 Hiến pháp Pháp “Dự án hay dự thảo luật tu chính do 2 Viện biểu quyết theo một văn bản giống nhau. Tu chính án sẽ có tính cách nhất định sau khi mang ra trưng cầu dân ý.”
2. Chính quốc dân đề nghị thẳng. Rồi đề nghị cùng dự thảo sửa đổi được đưa ra trưng cầu dân ý. Phương pháp này được áp dụng trong các Tiểu bang của Thụy Sĩ.

B. THẨM QUYỀN

Vấn đề thẩm quyền là như thế này. Được giao phó nhiệm vụ sửa đổi là một chuyện. Mà các cơ quan nói trên có toàn quyền sửa đổi hay không? Nghĩa là có quyền sửa đổi bất cứ một điều khoản nào của Hiến pháp hay không?

Nói một cách khác, Hiến pháp có thể nào cấm hẳn việc sửa đổi, ví dụ như ấn định rằng những điều khoản nào đó có tính cách bất di bất dịch, không thể sửa đổi được?

Thực tại chính trị cho chúng ta biết rằng nhà lập hiến thường thường giới hạn thẩm quyền của cơ quan sửa đổi Hiến pháp bằng cách qui định rằng những điều khoản căn bản nào đó không thể được sửa đổi. Ví dụ như chính thể Cộng hòa, hình thể thống nhất của Quốc gia, chủ quyền của toàn dân v.v… Hiến pháp Pháp điều 89 đoạn chót “không thể áp dụng thủ tục tu chính Hiến pháp nếu tu chính đó vi phạm sự vẹn toàn lãnh thổ. Không thể tu chính hình thức Cộng hòa của Pháp.”

Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa điều 89 “Không thể sửa đổi hoặc hủy bỏ các điều 1, 2, 3, 4 của Hiến pháp.”

Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa 1967, điều 107: “Không thể hủy bỏ hoặc tu chính điều 1 và điều này của Hiến pháp.”

Mục IV: BẢO VỆ HIẾN PHÁP

Đoạn 1 : ĐẶT VẤN ĐỀ

Đoạn 2 : NHỮNG HÌNH THỨC KIỂM SOÁT SỰ HỢP HIẾN

Đoạn 3: GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA “LỜI NÓI ĐẦU”

Đoạn 1 : ĐẶT VẤN ĐỀ

Vấn đề bảo vệ Hiến pháp chỉ là hậu quả của tất cả các vấn đề mà chúng ta đã đề cập: Khái niệm Hiến pháp, Hiến pháp cương tính cũng như tính cách ưu thế của Hiến pháp. Hẳn các bạn còn nhớ – khi chúng ta đề cập đến Hiến pháp thành văn – chúng ta đã nhấn mạnh rằng ý kiến soạn thảo Hiến pháp được xuất hiện lúc mà phong trào chống đối chuyên chế và đòi hỏi tự do được đẩy mạnh và để cho những thắng lợi của quần chúng được bảo đảm cần phải ghi lại trong một văn kiện long trọng.

Nhưng ghi lại trong một văn kiện long trọng để làm gì, nhấn mạnh tính cách ưu thế của Hiến pháp để làm gì nếu cơ quan lập pháp có thể biểu quyết những đạo luật trái với Hiến pháp? Vấn đề bảo vệ Hiến pháp tức là vấn đề kiểm soát tính cách hợp hiến của các đạo luật. Kiểm soát tính cách hợp hiến của các đạo luật tức là điều tra, xem xét coi những đạo luật – tức là những hành vi pháp lý ở một địa vị kém hơn Hiến pháp – có phù hợp với tinh thần cùng nội dung của Hiến pháp hay không? Nếu không có sự kiểm soát này, thì tất cả các quyền của công dân ghi trong trong Hiến pháp không còn giá trị nữa.

Vậy một đạo luật trái với Hiến pháp là một đạo luật bất hợp hiến, và hoàn toàn vô giá trị. Đứng trên phương diện pháp lý, quan điểm này không thể chối cãi được. Tuy nhiên, đứng trên phương diện chính trị, vấn đề kiểm soát hiến tính của các đạo luật gặp những khó khăn phức tạp.

* Khó khăn thứ nhất liên hệ đến vai trò của Quốc hội. Thật vậy, trong một chế độ dân chủ, các đạo luật là do Quốc hội. Quốc hội tượng trưng cho ý chí của Quốc gia. Kiểm soát tính cách hợp hiến của các đạo luật tức là kiểm soát Quốc hội và các cơ quan đảm nhiệm nhiệm vụ kiểm soát hiến tính của đạo luật có thể lấn áp cả Quốc hội. Hơn nữa, thường thường vấn đề hay đặt ra khi có một đạo luật liên hệ đến quyền lợi của công dân. Trong trường hợp này, vấn đề kiểm soát hiến tính trở thành phương tiện bảo đảm tự do và quyền lợi cá nhân chống quốc gia. Dưới danh nghĩa bảo vệ quyền lợi và tự do thiêng liêng của con người, cơ quan kiểm soát có thể vô tình bênh vực cá nhân chống Quốc hội, đại diện của nhân dân.

* Khó khăn thứ nhì liên hệ đến vấn đề giải thích. Kiểm soát hiến tính tức là xem đạo luật có phù hợp với Hiến pháp không. Làm như thế tức là phải so sánh nội dung của đạo luật cùng với nội dung của Hiến pháp. Nhưng dù có rõ ràng đến đâu, những danh từ của Hiến pháp cũng cần phải giải thích vì danh từ thường thường vừa tổng quát vừa trừu tượng. Ví dụ tự do ngôn luận, tự do tín ngưỡng, quyền tham gia công vụ, quyền tư hữu, v.v… Ví dụ Hiến pháp quy định tự do làm việc. Quốc hội biểu quyết đạo luật hạn chế ngày làm việc 8 giờ. Đạo luật này có trái với tinh thần Hiến pháp hay không? Câu trả lời tùy thuộc ý kiến của cơ quan kiểm soát về vấn đề tự do làm việc. Cơ quan kiểm soát có thể quan niệm rằng tự do làm việc là một nguyên tắc tuyệt đối, một quyền thiêng liêng không thể bị giới hạn. Cơ quan kiểm soát cũng có thể quan niệm rằng tự do làm việc chỉ là một nguyên tắc tương đối cần phải đi đôi với sự lợi ích xã hội cùng luân lý và sức khỏe của con người. Đạo luật có trái với Hiến pháp hay không là tùy theo quan niệm của cơ quan kiểm soát khi cơ quan này giải thích Hiến pháp. Mà như các bạn cũng thừa biết, chúng ta đều là con người, cơ quan kiểm soát cũng gồm một số người. Mà đã là con người thì khi chúng ta giải thích, phê bình, ý kiến của chúng ta một phần nào bị ảnh hưởng bởi nền giáo dục của chúng ta, giai cấp của chúng ta, tuổi tác chúng ta, định kiến của chúng ta. Thành thử ra, khi chúng ta nói rằng cơ quan kiểm soát so sánh đạo luật cùng Hiến pháp, thật ra không phải Hiến pháp mà ý nghĩ của họ về Hiến pháp. Vì thế, nếu cơ quan kiểm soát gồm nhiều người có một tinh thần bảo thủ thì chắc chắn là những đạo luật tiến bộ xã hội không thể nào ra đời vì lẽ bất hợp hiến. Trường hợp điển hình là trường hợp Tòa án Tối cao Hoa Kỳ. Tòa án này – vào khoảng 1933 – đã hủy bỏ tất cả những đạo luật về xã hội – viện lẽ rằng vì phạm đến tự do và quyền tư hữu.

Tóm lại, vấn đề bảo vệ Hiến pháp – kiểm soát hiến tính của đạo luật – trên nguyên tắc là một vấn đề pháp lý dễ giải quyết. Nhưng trong thực tế, đã trở thành vấn đề chính trị hay nói cho đúng hơn – có xen những yếu tố chính trị – như ý kiến chính trị, quan niệm về chính trị

Đoạn 2 : NHỮNG HÌNH THỨC KIỂM SOÁT SỰ HỢP HIẾN

* Kiểm soát bởi một cơ quan chính trị

* Kiểm soát bởi một cơ quan tài phán

A. CƠ QUAN BẢO HIẾN: CƠ QUAN CHÍNH TRỊ

Người ta có thể liên tưởng đến hình thức thứ nhất giao quyền kiểm soát cho một cơ quan chính trị, thường thường là một hội nghị dân cử, hoặc chính một ủy ban của cơ quan lập pháp hoặc một trong hai viện của Quốc hội.

Tóm lại, dù do cơ quan nào, ở đây chúng ta đứng trước một cơ quan có tính cách đại diện kiểm soát tính cách hợp hiến của đạo luật, nghĩa là một cơ quan chính trị kiểm soát một cơ quan chính trị, như thế chúng ta tránh khỏi khó khăn thứ nhất mà chúng ta đã nêu ra khi chúng ta đặt vấn đề kiểm soát. Cơ quan đã làm ra đạo luật, và trong trường hợp đạo luật bị bác bỏ vì bất hợp hiến, không thể bất bình viện lẽ cơ quan kiểm soát không có tính cách đại diện.

Tuy nhiên giải pháp cơ quan chính trị lại có một điều bất lợi. Vì là một cơ quan chính trị, cơ quan này có khuynh hướng cứu xét vấn đề trên khía cạnh chính trị hơn là pháp lý. Mà kiểm soát sự hợp hiến là làm một hành vi pháp lý. Là một cơ quan chính trị, sự kiểm soát dễ bị sai lạc vì cơ quan này nghĩ nhiều đến lợi ích của đạo luật, tính cách hợp thời của nó, cũng như giá trị thực tiễn của nó. Đáng lý ra là một cơ quan kiểm soát tính cách hợp hiến, cơ quan chính trị thường biến thành cơ quan kiểm soát tính cách hợp thời của đạo luật.

Hơn nữa, cơ quan chính trị khó giữ được tính cách độc lập đối với chính quyền vì thường bị ảnh hưởng hoặc áp lực của chính quyền.

B. CƠ QUAN BẢO HIẾN: CƠ QUAN TÀI PHÁN

Để cho việc kiểm soát phù hợp với nguyên tắc trọng pháp, hình thức thường được áp dụng là giao cho một cơ quan tài phán. Chúng ta có thể kể ra 2 trường hợp và đồng thời cũng là hai phương pháp hành động của cơ quan tài phán.

1. Kiểm soát bằng cách thụ lý trực tiếp

Tất cả các đạo luật có thể xem là bất hợp hiến được đệ lên Tòa án. Tòa án này có thể hủy bỏ nếu tính cách bất hợp hiến của các đạo luật được xác nhận. Kiểm soát này được gọi là trực tiếp vì việc hủy bỏ đạo luật do một sự khởi tố trực tiếp.

Bất cứ ai thấy một đạo luật bất hợp hiến cũng có thể đệ đơn xin phán quyết về tính cách bất hợp hiến của đạo luật. Và đơn khởi tố nhằm mục đích trực tiếp và duy nhất là xin tiêu hủy đạo luật.

Cách thụ lý trực tiếp này có 3 đặc điểm :

• Cần phải được ấn định rõ ràng bởi Hiến pháp.
• Nếu Tòa án xét thấy có sự bất hợp hiến thì đạo luật sẽ được tiêu hủy, nghĩa là đạo luật đó sẽ được coi như không có.
• Và sự hủy bỏ này có hiệu lực tuyệt đối, nghĩa là đạo luật sẽ được coi như không có đối với bất cứ ai.

2. Kiểm soát bằng cách thụ lý gián tiếp

Ở đây chúng ta không đứng trước một đơn nhằm mục đích trực tiếp xin hủy bỏ một đạo luật bất hợp hiến. Vấn đề kiểm soát có tính cách gián tiếp vì được đặt ra như một việc phụ đới. Thật vậy, nhân dịp một vụ kiện nào đó trước Tòa án, một bên xin áp dụng đạo luật, một bên xin không áp dụng viện lẽ tính cách bất hợp hiến của đạo luật. Trong trường hợp đó trước khi phán quyết về nội dung vụ kiện, Tòa phải xem trước coi đạo luật có hợp hiến hay không. Như vậy, một cách gián tiếp[iii], việc kiểm soát được đề cập. Trong trường hợp có tính cách bất hợp hiến được xác nhận, Tòa tuyên bố rằng đạo luật bất hợp hiến sẽ không được áp dụng. Nhưng đạo luật không bị hủy bỏ và vẫn còn tồn tại. Sự bất hợp hiến có tính cách tương đối.

3. Nhận xét

Thực tế cho chúng ta thấy rằng không một phương thức nào – trong hai phương thức vừa kể – được áp dụng một cách triệt để. Thật vậy:

a. Trong trường hợp thụ lý trực tiếp: cơ quan tài phán thường chỉ có tính cách tài phán về hình thức mà thôi. Ví dụ trong Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức có một cơ quan mệnh danh là « Tòa án Bảo hiến » với nhiệm vụ xem xét tính cách hợp hiến các đạo luật. Tuy nhiên thành phần và cách tuyển chọn nhân viên của Tòa án đượm một màu sắc chính trị: trong số 24 nhân viên, 16 phải được Quốc hội bầu và 8 được chỉ định trong số các thẩm phán của các tòa án tối cao.

Hơn nữa, không phải bất cứ ai cũng có thể khởi tố xin tiêu hủy một đạo luật bất hợp hiến.

Các sự kiện trên chứng tỏ rằng vấn đề bảo hiến đã trở thành phương thức giải quyết mối tương tranh giữa các cơ quan công quyền.

b. Trong trường hợp thụ lý gián tiếp: phương thức này thường được áp dụng trong các quốc gia thuộc Liên hiệp Anh và đặc biệt tại Mỹ Quốc. Tuy nhiên với những khó khăn mà chúng ta đã thấy, thường thường cơ quan tài phán rất thận trọng trong việc kiểm soát hiến tính các đạo luật và quyết định đình chỉ việc áp dụng khi nào có một vi phạm trắng trợn.

Tóm lại, việc kiểm soát hiến tính của đạo luật trong thực tế đã lần lần mất hẳn tầm quan trọng của nó và đã biến thành một phương thức giải quyết mối tương tranh thẩm quyền trong một quốc gia liên bang.

Như chúng ta đã thấy, đại đa số quốc gia trao việc bảo vệ Hiến pháp cho một cơ quan tài phán và thường thường là Tối cao pháp viện theo hai phương cách vừa kể. Và sự kiểm soát hiến tính các đạo luật thường có tính cách hậu thiên (a posteriori) nghĩa là kiểm soát sau khi đạo luật được ban hành và thi hành.

Cần phải nói thêm rằng cũng có nhiều quốc gia quan niệm vấn đề kiểm soát trước khi đạo luật được ban hành: đó là sự kiểm soát có tính cách tiên thiên (a priori). Thí dụ như ở Syrie, sau khi một dự luật được Quốc hội chung quyết, nếu Tổng thống hoặc ¼ tổng số dân biểu cho rằng dự luật đó bất hợp hiến, dự luật sẽ được chuyển đến Tối cao Pháp viện để thẩm định. Cơ quan này có một thời hạn là 10 ngày để quyết định. Nếu bị Tối cao Pháp viện cho là bất hợp hiến, dự luật sẽ được chuyển hoàn về Quốc hội để tu chính. Ở Pháp tất cả những dự luật được xem là dự luật tổ chức phải do Viện Bảo hiến kiểm soát hiến tính trước khi Tổng thống ban hành.

Đoạn 3: GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA «LỜI NÓI ĐẦU»

Cho đến nay, đặt vấn đề bảo vệ Hiến pháp, chúng ta chỉ nghĩ đến các điều khoản của bản Hiến pháp chính cống. Tuy nhiên thường thường trước bản Hiến pháp chính cống nhà lập hiến hay ghép vào một «Lời nói đầu» hoặc một bản «Tuyên ngôn nhân quyền» trong ấy nhà lập hiến phác họa xã hội tương lai.

Vấn đề đặt ra là những «Bản tuyên ngôn» hay «Lời nói đầu» ấy có một giá trị pháp lý nào chăng? Và, nếu có, đến mức độ nào?

A. Để trả lời, có hai quan niệm rõ rệt: một quan niệm cho rằng các văn kiện ấy có một giá trị như các đạo luật Hiến pháp. Quan niệm thứ hai quả quyết rằng «Tuyên-ngôn» hay «Lời nói đầu» chỉ là những tuyên ngôn của chân lý, những khái niệm của luật thiên nhiên. Tóm lại, chỉ bao gồm một số nguyên tắc, không thể xem là đạo luật có tính cách chấp hành.

Chúng ta nghĩ sao về hai quan niệm trên đây?

Trước hết cần phải nói ngay là quan niệm cho rằng những bản tuyên ngôn, những lời đầu có giá trị của những đạo luật Hiến pháp không thể chấp nhận được: Có những bản tuyên ngôn hay lời nói đầu có một tiếng vang trong một giai đoạn lịch sử, có một tầm quan trọng chính trị đặc biệt; đó là một điều không thể chối cãi. Nhưng sự kiện này không có nghĩa là nó có một giá trị pháp lý ưu thế.

Trong hệ thống pháp lý thực tiễn không thể có những qui tắc pháp lý ngoài qui tắc hiến tính và luật lệ thường.

Những bản tuyên ngôn hay lời nói đầu, thực ra không phải là bản tuyên ngôn về quyền hạn, mà chỉ là bản tuyên ngôn về nguyên tắc chỉ đạo. Vì các văn kiện này không ấn định rõ qui tắc pháp lý có thể áp dụng bởi cơ quan công quyền và nhất là công dân có thể viện dẫn trước tòa án.

Những khẳng định hay tuyên bố có tính cách trừu tượng, không có nội dung rõ rệt và như thế không thể giới hạn thẩm quyền của cơ quan lập pháp trong việc qui định quyền hạn cá nhân.

B. Đó là vấn đề nguyên tắc. Tuy nhiên quả quyết rằng bản tuyên ngôn hay lời nói đầu chỉ có tính cách tổng quát cũng không kém thực tế. Vì thực ra nội dung của các văn kiện ấy cũng có một giá trị pháp lý. Tất cả vấn đề là ấn định giá trị pháp lý nào?

Để giải quyết vấn đề chúng ta cần phải phân tích rõ bản chất của những bản tuyên ngôn hay lời nói đầu. Thật vậy trong các văn kiện ấy thông thường có những khẳng định có tính cách qui tắc pháp lý, và có những khẳng định chỉ nói lên một chương trình.

• Có những qui tắc pháp lý áp dụng ngay, có một giá trị như đạo luật Hiến pháp. Ví dụ khi lời nói đầu hay bản tuyên ngôn xác định nguyên tắc bình đẳng của công dân trong công vụ, thì công dân nào bị loại bỏ khỏi kỳ thi tuyển vì chính kiến hay tôn giáo hay địa phương chắc chắn có thể viện dẫn nguyên tắc ấy để phản đối một hành vi bất hợp pháp.
• Trái lại có những điều khoản trong lời nói đầu chỉ nêu một chiều hướng, ý thức hệ hay chương trình hành động của quốc gia. Các điều khoản này thực ra chỉ để ra cho những nhà lãnh đạo và không thể được xem là qui tắc thực tiễn có tính cách bắt buộc. Ví dụ như trong lời nói đầu có qui định rằng: «Mọi công dân có quyền có công ăn việc làm». Lẽ dĩ nhiên quyền này không thể thực hiện được nếu không có một cải cách sâu rộng về cơ cấu kinh tế để tránh nạn thất nghiệp trong quốc gia.

---